viernes, 9 de agosto de 2013

APUNTES SOBRE EXPERIENCIA PROFESIONAL EN INGENIEROS, PROFESIONALES AFINES Y AUXULIARES  EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Efecto práctico de la identificación del cumplimiento de función administrativa por particulares.

La experiencia profesional de los ingenieros, profesiones afines o auxiliares, se computa a partir de la fecha de la expedición de la matrícula profesional o certificado de inscripción profesional. Esta exigencia contemplada en el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 fue declarada exequible por la sentencia C-296 del 2012 por considerar que no violaba el artículo 13 y 25 CN, toda vez que la distinción hecha para efectos del computo de la experiencia en los ingenieros y profesionales afines y auxiliares, y en los demás profesionales (donde se computa la experiencia profesional a partir de la aprobación de las materias que conforman el pensum – Decreto 2772 de 2005 art. 14[1], con un cómputo igual al definido por el artículo 229 del Decreto 19 de 2012[2]), es razonable y proporcional, luego de aplicar el conocido test de razonabilidad e igualdad.

Desde 1932 el ordenamiento jurídico colombiano, con el Acto Legislativo N° 01 del dicho año, facultó al Legislador para exigir títulos de idoneidad a los ingenieros, abogados, médicos y similares, restringiendo la libertad de ejercicio de dichas profesiones:

Toda persona podrá abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. (…)También podrá la ley ordenar la revisión y la fiscalización de las tarifas y reglamentos de las empresas públicas de transporte o conducciones y exigir título de idoneidad para el ejercicio de las profesiones de ingeniero en sus distintos ramos, abogado, médico y sus similares.”

Igual exigencia de contar con matrícula profesional para ejercer la ingeniería se estableció con la Ley 94 de 1937 artículo 1 y con el Decreto 1782 de 1954 artículos 1 y 2:

ARTICULO 1º LEY 94 DE 1937.- La dirección, superintendencia, e interventoría técnicas de  ingeniería en las obras o empresas públicas nacionales, departamentales y  municipales, y el desempeño de cargos públicos cuya función principal requiera  conocimientos de ingeniería, serán encomendados a ingenieros que tengan la  correspondiente matrícula, de acuerdo con la presente Ley.-Negrilla fuera del texto.

ARTÍCULO 1 DECRETO 1782 DE 1954: “La dirección, ejecución, superintendencia e interventoría técnica de ingeniería y arquitectura en las obras o empresas públicas nacionales, departamentales o municipales, y el desempeño de cargos públicos cuya función principal requiere conocimientos de ingeniería o arquitectura en cualquiera de sus ramas, serán encomendados a ingenieros o arquitectos que tengan la correspondiente y adecuada matrícula, de acuerdo con el presente Decreto. (…)”. 

PARÁGRAFO: “Las entidades oficiales de cualquier orden solo aceptarán documentos, planos, etc., relacionados con la ingeniería, la arquitectura o cualquiera de sus especialidades o ramas, que vayan firmados por un ingeniero o arquitecto que posea la matrícula correspondiente.

ARTÍCULO 2: “(…) quien reciba el nombramiento de Director, Superintendente o Interventor Técnico de Ingeniería de las obras o empresas públicas nacionales, departamentales o municipales, o de otros cargos públicos cuyas funciones requieren conocimiento de ingeniería, con excepción de los casos previstos en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 94 de 1937, no podrá tomar posesión del cargo sin presentar al funcionario que debe darla, el certificado en que conste que ha sido matriculado como ingeniero por el Consejo Profesional Nacional o por un Consejo Profesional Seccional de Ingeniería. En la diligencia de posesión se dejará constancia de la presentación del certificado de matrícula y del Consejo Profesional que lo expidió.

Fue con la Ley 64 de 1978 que se contemplo el ejercicio ilegal de la profesión de la ingeniería cuando no se contara con matrícula profesional:

ARTÍCULO 2o. Salvo lo dispuesto en el inciso 3o. del artículo anterior, nadie podrá ejercer la Ingeniería o Arquitectura en cualquiera de sus ramas, sin la correspondiente matrícula expedida por un Consejo Profesional Seccional de Ingeniería y Arquitectura y confirmada por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, de acuerdo con el reglamento que sobre el particular dicte el Gobierno.-Negrilla fuera del texto.

Se presume la autenticidad de la matricula así expedida.

Todas estos desarrollos normativos que antecedieron la creación de la Ley 842 de 2003 son congruentes con la exposición de motivos de la misma, donde se evidencia que la razón para realizar el computo de la experiencia profesional de los ingenieros y profesiones afines y auxiliares, se realiza desde la expedición de la matrícula profesional o certificado de inscripción, precisamente porque si se cuenta la experiencia antes de este momento, es como si se estuviera teniendo en cuenta una experiencia ilegal, en la medida que ejercer la profesión sin matrícula profesional implica un ejercicio ilegal de la profesión. Tal como lo resume la sentencia C-296 de 2012:

6.2.5. De otro lado en la ponencia[3]para primer debate en la Cámara de Representantes al Proyecto de Ley Número 218 de 2002 Cámara, 044 de 2001 Senado, se dejó plasmado que:(…) a pesar de que una profesión se puede ejercer con la mayor libertad posible, existen otras que en la práctica de la misma, pueden conllevar a que pongan en peligro el conglomerado social. En el caso de algunas profesiones como la medicina, la abogacía, bacteriología, odontología, y en este caso la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares que conllevan algún compromiso de mayor cuidado en el ejercicio de la misma, porque su desempeño repercute directamente en la sociedad. (…)”.

6.2.6. Acto seguido, los Representantes a la Cámara[4] citan el artículo 2° del proyecto de ley, en el cual se consagran algunas de las actividades de la profesión de ingeniería[5], para posteriormente afirmar que, “estas actividades que, por su misma naturaleza, implican un riesgo, hacen necesario que se regule de manera estricta la profesión de ingeniería y sus afines, o que se modifique la reglamentación existente”

6.2.7. Del mismo modo en la Exposición de Motivos de dicho debate se dijo que el “(…) proyecto de ley que modifica la reglamentación de la profesión de ingeniería busca establecer de manera clara el concepto de la ingeniería en cuanto a su ejercicio, al igual que de las profesiones afines y auxiliares, estableciendo los requisitos para su ejercicio legal entre los cuales se encuentra el de la obligación de estar matriculado o inscrito en el registro profesional respectivo. Esto como una manera de certificar la idoneidad del profesional que pretende ejercer la profesión en Colombia, controlando de esta manera su ejercicio. (…)”[6]. Por otro lado, se anotó que dicha normatividad estaba dirigida a, “(…) establecer una mayor idoneidad respecto de la práctica de las profesiones y para poder evitar el ejercicio ilegal de la profesión, se debe adicionar el proyecto mencionado, con la exigencia de que la experiencia profesional se contara a partir de la fecha en que se expida la Matricula Profesional o el Certificado de Inscripción Profesional[7].-Subraya fuera del texto.

6.2.8. Por otro lado se debe subrayar que en la Ponencia para Primer Debate[8] en la Cámara de Representantes al proyecto de Ley número 218 de 2002 Cámara, 044 de 2001 Senado, fue donde se incluyó como uno de los requisitos para ejercer la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares, el artículo 12 en el que se estableció la reglamentación de la experiencia profesional donde se señaló a partir de qué momento se empieza a contabilizar esta experiencia.

6.2.9. Después, para segundo debate al Proyecto en la Cámara de Ley Número 218 de 2002[9] se reiteró lo dicho en primer debate, en cuanto a la importancia de incluir la reglamentación de la experiencia profesional para evitar el ejercicio ilegal de la profesión y “establecer una mayor idoneidad  respecto de la práctica de las profesiones[10]. También, se hizo énfasis en la importancia de reglamentar el ejercicio de la ingeniería por el impacto que su ejercicio representa, el cual “repercute directamente en la sociedad en la seguridad, salubridad y la moralidad públicas como elementos esenciales del orden público”[11].-Subraya fuera del texto.

6.2.10. En conclusión, teniendo en cuenta los antecedentes de la ley demandada el legislador pone de presente que la intención de la Ley 842 de 2003 fue regular la profesión de ingeniería, profesiones afines y auxiliares teniendo en cuenta su riesgo social. De ahí se explica la exigencia de los títulos de idoneidad y el momento en el cual se empieza a contabilizar la experiencia profesional. Igualmente se verifica que de la discusión de la Ley 842 de 2003 se puede inferir que i) las actividades desarrolladas (art. 2 proyecto de ley) por quienes ejercen la ingeniería, profesiones afines y auxiliares generan impacto directo en la sociedad; ii) por lo tanto, por ser ésta una actividad que tiene un alto riesgo social se encuentra entre aquellas profesiones que no son de libre ejercicio y por ende, el Legislador tiene la potestad para regularla; iii) es claro entonces que, para su ejercicio legal se debe contar con la respectiva Matrícula o Certificado Profesional; iv) lo que llevó a concluir al Legislador que es razonable, proporcionado y ajustado al ordenamiento jurídico que la experiencia profesional se contabilice a partir de la expedición de la matrícula o certificado profesional. Teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la regulación referente a la profesión de ingeniería, profesiones afines y auxiliares pasa la Corte a verificar si en el caso concreto se vulneró el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo expuestos por los actores.-Subrayas fuera del texto.

La ratio decidendi de la Corte Constitucional para declarar exequible esta disposición, está centrada en el riesgo que implica el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, que se evidencia con el conjunto de actividades que pueden llevar a cabo y los grandes daños que se podrían derivar de sus actuaciones en caso de no contar con la idoneidad que precisamente verifica la matricula profesional. Dichas actividades se encuentran en el artículo 2 de la Ley 842 de 2003 y son las siguientes:

a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos;

c) La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general, todo asunto relacionado con la ejecución o desarrollo de las tareas o actividades de las profesiones especificadas en los subgrupos 02 y 03 de la Clasificación Nacional de Ocupaciones o normas que la sustituyan o complementen, en cuanto a la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares se refiere (…).

Tanto riesgo implican las actividades que desempeñan los ingenieros y profesiones afines o auxiliares que la mayoría de ellas, relacionadas con la construcción de obras públicas, las actividades de conducción de energía eléctrica o similares, son consideraras como actividades peligrosas a efectos de imputar responsabilidad civil y del Estado a partir del fundamento del riesgo o riesgo excepcional, donde el análisis de la culpa o la falla no tiene ninguna relevancia. Esto no sucede con la actividad de otros profesionales como los abogados y los médicos, donde la concreción de los riesgos que implican su ejercicio, no generan responsabilidad objetiva al constatarse la actuación, el daño (antijurídico si se trata de responsabilidad del Estado) y el nexo causal, sino que debe además demostrarse la culpa o la falla, como regla general. Esta diferencia en el régimen de responsabilidad también evidencia que la diferencia entre los cómputos de la experiencia profesional basada en el mayor riesgo de la actividad ingenieril y afines o auxiliares no es arbitraria y sigue los lineamientos actuales donde el riesgo se convierte en un punto central de las políticas públicas y directriz de las medidas legislativas.

Ahora, si bien el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 dispone un cómputo de la experiencia de los ingenieros y profesiones afines y auxiliares, más estricta que para otras profesiones cuya experiencia se debe computar desde la terminación y aprobación del pensum académico, establece una diferenciación razonable y proporcional que debe ser aplicada, el artículo 229 del Decreto 19 de 2012 introduce otra diferenciación cuya constitucionalidad no se ha demandado pero que es producto de la amplia potestad de libre configuración legislativa en relación con la definición de las reglas para el ejercicio de las funciones públicas.

Dicho artículo introduce una nueva distinción: 1) Si la experiencia se debe contar para efectos del ingreso a la Administración Pública (art. 39 Ley 489 de 1998), bien sea mediante una vinculación laboral o por medio de contrato de prestación de servicios, la misma se contara a partir de la terminación y aprobación del pensum; 2) En los demás casos se hará de acuerdo al artículo 12 de la Ley 842 de 2003. De esta forma, el cómputo de la experiencia de los ingenieros para efectos de ingresar a la Administración Pública o cuando cumplirán funciones administrativas, conforme el artículo 2 del Decreto 19 de 2012.[12], deberá hacerse desde la terminación y aprobación del pensum académico. 

¿Qué regla se aplica cuando se trata de la experiencia de profesionales de un contratista de obra de la Administración Pública? ¿Los contratistas de obra forman parte de la Administración Pública o llevan cabo funciones administrativas? Se revive entonces la discusión sobre si los contratistas del Estado, en particular los contratistas de obra, cumplen funciones administrativas, solamente prestan un servicio público o si la ejecución del contrato implica la realización de ambos.

De esta manera, si se concluye que la ejecución de un contrato de obra pública no implica el ejercicio de función administrativa y que el contratista no hace parte de la Administración Pública por conservar su naturaleza de particular[13], entonces el cómputo deberá hacerse de acuerdo al artículo 12 de la Ley 842 de 2003 por no ser aplicable el 229 del Decreto 19 de 2012, y la estipulación en los Pliegos de Condiciones o Adendas, que permita contabilizar la experiencia de los ingenieros, profesiones auxiliares o afines, antes de la expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción, se tornarían ilegales al vulnerar el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 junto con la C-296 de 2012, y rompería con el principio de transparencia de la contratación estatal dispuesta en el artículo 24 numeral 5 Ley 80 de 1993, llevando a que dichas disposiciones se tengan como ineficaces de pleno derecho así consten en Actos Administrativos.  




[1] Artículo  14. Experiencia.  Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 4476 de 2007. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.
Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.
Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pénsum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.-Negrilla fuera del texto.
[2] ARTÍCULO 229. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.-Negrilla fuera del texto.
Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

[3] GACETA DEL CONGRESO, número 169 de 17 de mayo de 2002. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 218 de 2002 Cámara, 044 de 2001 Senado. Presentada por los Representantes a la Cámara Armando Amaya Álvarez, María Isabel Mejía, Plinio Olano Becerra, Gustavo López Cortés y Claribel Mejía Sierra.
[4] GACETA DEL CONGRESO, número 169 de 17 de mayo de 2002.
[5]ARTÍCULO 2o. EJERCICIO DE LA INGENIERÍA. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como: a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad (…)”
[6]Negrilla fuera del texto.
[7]Del mismo modo se dijo que, “Se pretende también en este proyecto tratar de adecuar a al jurisprudencia constitucional la reglamentación de las profesiones, haciendo de eta ley un modelo de referencia para las demás reglamentaciones profesionales que debe expedir el Congreso en ejercicio de sus funciones y en desarrollo de los artículos 26 y 150, numeral 8, de la Carta Política”. (Gaceta del Congreso No 361, jueves 2 de agosto de 2001, p. 24).
[8]Gaceta del Congreso 169 de 17 de mayo de 2002.
[9]Gaceta del Congreso 228 de 14 de junio de 2002.
[10]Gaceta del Congreso 228 de 14 de junio de 2002.
[11] GACETA DEL CONGRESO, número 228 de 14 de junio de 2002. Ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 218 de 2002 Cámara, 044 de 2001 Senado. Presentada por los Representantes a la Cámara Armando Amaya Álvarez, María Isabel Mejía, Plinio Olano Becerra, Gustavo López Cortés y Claribel Mejía Sierra.  ISSN 0123-9066.
[12]DECRETO 19 DE 2012 ARTÍCULO 2. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará a todos los organismos y entidades de la Administración Pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
[13] ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.